STJ pode limitar a Receita de desfazer planejamento tributário das empresas

Em 2001, o governo federal inseriu no Código Tributário Nacional um parágrafo que, na teoria, daria ao fisco um poder imenso: desconsiderar qualquer operação de empresa ou pessoa física que tivesse sido estruturada para "dissimular" um fato gerador. Na prática, isso significa que a Receita Federal pode olhar para uma reorganização societária, uma cisão, uma holding familiar, e dizer: "Isso aqui era na verdade uma venda. Paga o imposto de venda." O problema é que o próprio CTN condicionou esse poder à existência de lei ordinária regulamentando os procedimentos. Essa lei nunca veio.

Mais de vinte anos depois, o impasse chegou ao Superior Tribunal de Justiça no AREsp nº 2.848.456/SP. A decisão que vier dali pode redefinir os limites do planejamento tributário no Brasil.

A norma que o fisco aplica sem ter sido regulamentada

O § único do art. 116 do CTN tem texto curto e consequências longas. Ele autoriza a autoridade fiscal a desconsiderar atos praticados com o fim de "dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária". Mas termina com uma condição expressa: tudo isso deve obedecer a "procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária".

Essa lei ordinária nunca existiu. A proposta chegou a tramitar no Congresso por anos, mas nunca foi aprovada. Mesmo assim, a Receita Federal e as autoridades fiscais estaduais passaram a invocar o dispositivo rotineiramente em autos de infração, como se a ausência da lei regulamentadora fosse detalhe. Não é detalhe.

Nossa leitura: aplicar o § único sem a lei regulamentadora viola o próprio CTN. O dispositivo criou uma competência condicionada. Enquanto a condição não for satisfeita, a competência não existe. Isso não é formalismo jurídico, é segurança jurídica básica, e o STJ tem a palavra final sobre isso.

Os casos em que o fisco mais usa esse dispositivo

Na prática, o argumento do art. 116, § único aparece em situações como:

• Reorganizações societárias: cisões e incorporações feitas para aproveitar benefícios fiscais. A Receita requalifica como alienação tributável e lança IR e CSLL sobre ganho de capital que, na estrutura original, não existia.
• Holdings familiares: constituídas para otimizar a carga tributária na transferência de patrimônio. O fisco recaracteriza como doação na forma mais onerosa, com incidência de IR e ITCMD acumulados.
• Contratos intercompany: entre partes relacionadas que, segundo a Receita, simulam prestação de serviços quando na verdade seriam distribuição de resultados.
• Estruturas de ágio: em aquisições societárias. Parte do tema foi pacificada pelo STJ e pela Lei nº 12.973/2014, mas casos anteriores ainda aparecem em autuações.
• JCP e mútuo intragrupo: operações de juros sobre capital próprio e contratos de empréstimo entre empresas do mesmo grupo classificadas como distribuição disfarçada de lucros.

Em todos esses casos, a discussão de fundo é a mesma: até onde vai o planejamento tributário lícito, e onde começa a simulação que o fisco pode desconstituir? O STJ vai ter que responder com precisão.

Por que o AREsp 2.848.456/SP pode mudar o jogo

O STJ já tem precedentes relevantes sobre planejamento tributário. Mas a questão específica da validade da aplicação do § único do art. 116 sem lei regulamentadora nunca foi objeto de tese vinculante clara. O AREsp oriundo de São Paulo pode ser o veículo para isso.

Se o tribunal reconhecer que o fisco não pode invocar o dispositivo enquanto a lei regulamentadora não existir, isso cria um escudo imediato para contribuintes em litígio por reorganizações feitas com base em planejamento legítimo. Processos administrativos e judiciais em curso ganhariam fundamento novo. Créditos tributários questionados poderiam cair.

Se o STJ decidir em sentido contrário, ou fixar critérios amplos de aplicação, o efeito é inverso: o fisco sai mais forte, com respaldo expresso para desfazer operações com base numa leitura subjetiva de "dissimulação". A incerteza, que hoje já é grande, vira insegurança institucionalizada.

Falando sério: a depender do resultado, esse julgamento muda o custo-benefício de estruturas que centenas de grupos empresariais usam hoje no Brasil.

O que fazer antes de o julgamento sair

Esse tipo de precedente não espera. Quando o STJ publica a tese, quem não estava preparado paga mais caro para reagir. Quatro passos concretos para a próxima semana:

• Mapeie operações em aberto. Se a empresa fez reorganização societária, cisão, incorporação ou constituição de holding nos últimos cinco anos, verifique se há auto de infração pendente ou risco de autuação com base no art. 116.
• Revise a substância econômica das estruturas. Mesmo que o STJ limite o fisco nesse ponto, operações sem lastro negocial real continuam vulneráveis a outras teorias de desconsideração. Substância não é opcional.
• Documente a motivação não tributária das operações. Reestruturações com registro claro de propósito negocial genuíno são muito mais difíceis de desconstituir. Ata de reunião, parecer jurídico, proposta comercial, estudo econômico: tudo conta e tudo deve estar no arquivo.
• Cheque prescrição e decadência. Autos de infração lavrados há mais de cinco anos podem já estar extintos pelo decurso de prazo. Não deixe o fisco cobrar o que não pode mais cobrar.

O julgamento do AREsp 2.848.456/SP ainda não tem data certa. Mas quando vier, vai virar parâmetro imediato para a Receita Federal e para os tribunais regionais. Acompanhar esse processo não é preciosismo, é gestão de risco tributário com data de vencimento.