Empresa autuada pelo Fisco que descobre uma investigação criminal paralela enfrenta uma crise dupla. E nessa hora, uma questão técnica que parece acadêmica vira urgente: o crime que estão investigando é formal ou material? A resposta não está nos manuais. Está na lei, na jurisprudência do STF e na estratégia que seu advogado vai montar nos próximos meses.
A distinção importa porque define marcos concretos: quando o crime se consuma, quando a prescrição começa a correr, se o MP pode oferecer denúncia antes de encerrar o processo administrativo fiscal. Cada um desses pontos tem consequência direta pra quem está sendo investigado.
O que a doutrina diz, e onde ela complica
No direito penal clássico, crime material exige resultado naturalístico separado da conduta para se consumar. Crime formal se consuma com a própria conduta, independentemente de qualquer resultado. Quando os manuais classificaram os crimes tributários dentro dessas categorias, fizeram isso importando um conceito construído originalmente pra crimes de homicídio e furto.
O problema: crimes tributários têm estrutura diferente. Eles dependem de um elemento normativo extrapenal, a obrigação tributária. Sem confirmar se o tributo é devido, se houve supressão válida, se o lançamento é definitivo, não dá pra aplicar mecanicamente o conceito de "resultado" do direito penal comum. A pergunta certa não é só "tem resultado?" Ela é também: "qual ato administrativo confirma esse resultado?"
Usar os termos clássicos sem esse ajuste cria argumentos frágeis. Tanto na acusação quanto na defesa.
O STF já decidiu parte disso, e muita empresa não sabe
A Súmula Vinculante 24 do STF é direta: não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. O processo administrativo fiscal precisa encerrar antes de o MP poder oferecer denúncia por esses crimes.
Na prática, enquanto sua empresa discute a autuação no CARF ou nas instâncias superiores, a ação penal referente a esses crimes específicos não pode avançar. A prescrição também fica suspensa. É uma proteção relevante, e muita empresa não sabe que tem direito a ela.
O que a SV 24 não resolve é tudo o que está fora do art. 1º. Os crimes do art. 2º da mesma lei são tratados pela jurisprudência majoritária como formais. Não precisam de lançamento definitivo. E a linha que separa uma conduta do art. 1º de uma do art. 2º nem sempre é óbvia nos fatos concretos.
Os três cenários que a empresa precisa conhecer
- Art. 1º da Lei 8.137/90 (crimes materiais): supressão ou redução de tributo por declaração falsa, omissão de informação, fraude. Exigem lançamento definitivo. Enquanto o processo administrativo corre, a ação penal fica suspensa. SV 24 se aplica.
- Art. 2º da Lei 8.137/90 (crimes formais): não recolher tributo descontado de terceiro, não recolher contribuição previdenciária, entre outros. Não dependem de lançamento definitivo. A ação penal pode avançar mesmo com processo administrativo aberto.
- Crimes de falsidade material associados: falsificação de documentos fiscais. Têm regime próprio. Não são cobertos pela SV 24 e podem gerar denúncia independente da discussão tributária.
Nossa leitura: a classificação errada custa caro
O debate doutrinário sobre as bases metodológicas do direito penal tributário tem impacto direto em três pontos práticos: se a denúncia vai ser recebida ou rejeitada, se a prescrição já correu, e se há argumento para suspender a ação penal enquanto o processo administrativo ainda está aberto.
Uma defesa que confunde os artigos, ou que simplesmente não sabe que a SV 24 se aplica ao caso, perde esses argumentos. Uma acusação que trata crime do art. 1º como formal, tentando contornar a exigência de lançamento definitivo, está construindo base frágil. Tribunais têm afastado esse raciocínio. Mas a briga processual existe, e ela custa tempo e dinheiro.
Falando sério: quando a mesma conduta pode ser enquadrada em artigos diferentes com regimes completamente diferentes, a estratégia penal e a estratégia tributária precisam ser definidas juntas. Não em paralelo, não depois.
O que fazer nos próximos dias
Se sua empresa tem autuação fiscal em andamento ou suspeita de investigação criminal relacionada a tributos, faça esse levantamento agora:
- Verifique se há inquérito policial ou investigação do Ministério Público vinculada à mesma base fática da autuação fiscal.
- Confirme se o processo administrativo fiscal ainda está pendente de decisão definitiva, seja no âmbito interno do Fisco ou no CARF.
- Identifique qual artigo da Lei 8.137/90 está sendo invocado, se já há enquadramento formal pela acusação.
- Cheque se o prazo prescricional do crime está suspenso ou já correndo, o que depende diretamente da classificação como formal ou material.
Com essas informações na mão, é possível saber se há argumento sólido pra rejeição da denúncia ou suspensão da ação penal. Esperar o MP agir primeiro pra só então reagir é o caminho mais caro.
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