A lógica que enforcou Billy Budd ainda interpreta seus contratos

Em 1797, a Marinha Britânica tinha um problema. Um marinheiro chamado Billy Budd, conhecido por todos como o homem mais honesto do navio, foi falsamente acusado de motim pelo contramestre Claggart. Billy era gago. Quando as palavras não vieram, o punho veio. Claggart caiu. Morreu.

O Capitão Vere presidiu o julgamento. Sabia que Billy era inocente no que importa: na intenção. Mas a lei marcial era clara. Golpe fatal em superior hierárquico. Pena de morte. Vere seguiu a lei. Billy foi enforcado. Herman Melville levou quase a vida inteira escrevendo isso. A novela foi publicada postumamente, em 1891, e passou a ser citada em faculdades de Direito do mundo inteiro porque captura uma fratura real, não literária, no sistema jurídico.

O que Melville estava dizendo sobre o Direito

A novela não é sobre mar. É sobre o momento em que o texto da norma e a justiça apontam para direções opostas. O Capitão Vere escolheu o texto. E nós precisamos entender por que essa escolha ainda acontece, todos os dias, em disputas que vão de cláusulas contratuais a autos de infração tributária.

Na teoria do Direito, isso tem nome: positivismo jurídico. A ideia de que a norma é a norma, que o intérprete deve aplicar o texto sem contaminar a decisão com valores morais ou finalísticos. Hans Kelsen foi o grande defensor disso no século XX. Funciona bem num mundo onde as normas são simples e os casos também. O problema é que o mundo não é simples. Contratos têm lacunas. Leis têm ambiguidades. E quando o caso chega ao juiz, alguém tem que preencher esse vazio. A pergunta é: preenche com quê?

A hermenêutica que decide disputas antes da audiência

A hermenêutica jurídica é o campo que estuda como normas, contratos e decisões devem ser interpretados. Não é assunto acadêmico. É muito prático: ela define se o seu contrato de prestação de serviços vai ser lido pela letra ou pela intenção das partes quando a relação emperrar.

No Brasil, o Código Civil de 2002 já coloca a intenção das partes como critério de interpretação contratual (artigos 112 e seguintes). O STJ tem jurisprudência no sentido de que o juiz não pode se apegar apenas à literalidade quando ela contradiz a função econômica do negócio. Isso é hermenêutica funcionando a favor do contratante.

Mas nem sempre funciona assim. Nossa leitura: quando o assunto é penalidade, infração ou multa, o viés tende a ser positivista. A letra da lei como teto de interpretação. Billy Budd aparece aqui também, só que com CNPJ.

• Cláusula de não concorrência genérica: o juiz que lê literalmente pode declarar nulidade total. O que lê com hermenêutica teleológica pode moderar o prazo e manter o espírito do contrato.
• Auto de infração por descumprimento formal de obrigação acessória: o fisco que aplica a letra cobra a multa integralmente. O contribuinte que argumenta com a finalidade da norma pode reduzir ou anular a penalidade.
• Rescisão por justa causa com base em falta tipificada na CLT, mas desproporcional: o TST tem precedente aplicando interpretação finalística para reverter a dispensa quando não há gravidade compatível com a pena.

Vere tinha escolha. E tomou uma decisão política

Melville deixa um detalhe perturbador no texto. A lei marcial permitia discricionariedade em circunstâncias atenuantes. Vere poderia ter salvo Billy. Escolheu não fazer. O romance sugere que a razão foi política: o medo de que a tripulação interpretasse clemência como sinal de que motins compensavam.

Nossa leitura, e isso é opinião da banca: decisões judiciais também têm componente político. Não no sentido partidário, mas no sentido de que o intérprete carrega uma visão de mundo. Um juiz que acredita que o Estado deve ter prerrogativa máxima vai interpretar normas tributárias diferente de um que valoriza o princípio da capacidade contributiva. A hermenêutica não é neutra. Nunca foi.

Isso significa que o posicionamento jurídico na fase pré-litigiosa importa muito mais do que a maioria das empresas percebe. O contrato mal redigido, o argumento não desenvolvido na esfera administrativa, o recurso que só cita artigo sem construir sentido, todos eles entregam ao juiz a margem de interpretação que você não ocupou. E alguém vai ocupar.

O que fazer antes de uma disputa chegar ao Judiciário

Três ações concretas que qualquer empresa pode tomar na próxima semana:

• Revisar o preâmbulo dos contratos vigentes. Um preâmbulo que explicita a intenção das partes muda completamente o resultado de uma disputa interpretativa. Não basta descrever o que cada parte deve fazer. É preciso registrar por que o negócio foi estruturado daquele jeito.
• Construir o argumento teleológico desde a esfera administrativa. Qual era a finalidade da norma que o fisco ou a autoridade regulatória diz que foi descumprida? A empresa desrespeitou essa finalidade ou apenas uma formalidade que não gerou dano concreto a ninguém? Esse argumento precisa aparecer no primeiro recurso, não só no processo judicial.
• Mapear qual escola interpretativa prevalece no tribunal competente. O STJ tem câmaras com posições consolidadas sobre interpretação contratual. O CARF tem turmas com visões distintas sobre o finalismo tributário. Saber isso antes de escolher a estratégia não é sorte. É trabalho.

Billy Budd não tinha como construir um argumento hermenêutico. Só tinha a verdade dos fatos, e isso não foi suficiente. Para empresas, a verdade dos fatos também costuma não bastar. A forma como essa verdade é narrada juridicamente, com qual enquadramento, com qual construção de sentido, é o que separa quem ganha de quem perde. Isso começa no contrato, muito antes do processo.